Legalidad del acuerdo con Odebrecht y su homologación jurisdiccional

Por Eduardo Jorge Prats.

El autor fue uno de los asesores de la Procuraduría General de la Republica durante el proceso de elaboración del acuerdo con Odebrecht y su homologación. Este artículo es opinión personal del autor y no vincula al Ministerio Público.

La suscripción de un Acuerdo entre el Ministerio Publico y la sociedad Odebrecht, mediante el cual Odebrecht se comprometió a colaborar con el Ministerio Publico en la investigación que este último lleva a cabo en aras de acusar, juzgar y condenar los responsables en la Republica Dominicana de practicar los sobornos reconocidos por Odebrecht bajo los acuerdos de lenidad suscritos por la matriz y filiales de Odebrecht con las autoridades de Brasil, Estados Unidos y Suiza; así como el rechazo por parte del Decimo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional de la homologación de dicho acuerdo solicitada por el Ministerio Publico y Odebrecht y la posterior homologación de un Acuerdo Reformulado entre las mismas partes por parte del Tercer Juzgado de la Instrucción del mismo Distrito Judicial, han suscitado, al margen de y entrecruzado con el natural debate político acerca de la procedencia o no del Acuerdo, una interesante discusión en la comunidad jurídica y en la opinión publica acerca de la legalidad tanto del indicado Acuerdo como de su homologación jurisdiccional. El objetivo del presente artículo es analizar las principales aristas de este debate que nos permitan entender el marco jurídico tanto del Acuerdo Reformulado como del proceso de homologación del Acuerdo original y del Reformulado y concluir acerca de su adecuación o no al ordenamiento jurídico dominicano.

1.La supuesta inadmisibilidad del procedimiento de homologación jurisdiccional del Acuerdo original

Como se ha dicho al inicio, el Décimo Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional declaro inadmisible el procedimiento de homologación del Acuerdo original. Dicha inadmisibilidad está fundada en que: (i) el instituto jurídico de la conciliación, previsto en el artículo 37 del Código Procesal Penal, “fue concebido por el legislador para dirimir conflictos entre denunciantes, victimas, querellantes y querellados”; (ii) “se trata de hechos graves, y en consecuencia, requieren de otro remedio procesal de mayor rigurosidad jurídica”. Esta inadmisibilidad es muy cuestionable, sin embargo, por las siguientes razones:

a) En ninguna parte el Código Procesal Penal establece que le está vedado al Ministerio Publico arribar a acuerdos de conciliación en los casos previstos por el artículo 37 y que solo los denunciantes, victimas, querellantes y querellados pueden dirimir los conflictos penales mediante dicho instituto de resolución alterna de conflictos. Esto queda clarísimo con solo leer la parte in fine del mencionado artículo en virtud del cual “en los casos de violencia intrafamiliar y los que afecten a los niños, niñas y adolescentes, el ministerio público sólo puede procurar la conciliación cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, y siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima”. Como se puede inferir de la simple lectura del indicado texto legal, el Ministerio Publico puede procurar la conciliación y el único caso establecido por la ley en que no puede es “cuando lo soliciten en forma expresa la víctima o sus representantes legales, y siempre que no esté en peligro la integridad física o psíquica de la víctima”. Es obvio que de esta disposición no se puede inferir que al Ministerio Publico le está vedado procurar la conciliación pues si esa fuese la regla general no tendría ningún sentido que el legislador se molestase en establecer un caso más en que el Ministerio Publico no puede procurar la conciliación. Pero, además, tratándose de una infracción que, como el soborno, atañe fundamentalmente a la cosa pública, no hay dudas que, tal como establece el Código Procesal Penal “corresponde al ministerio público la representación de los intereses del Estado” (artículo 85) y, por lo tanto, arribar a un acuerdo de conciliación dentro de los supuestos consagrados por la legislación procesal penal.

Alejandro Vargas

Alejandro Vargas

b) Por otro lado, el Código Procesal Penal no dispone que la conciliación no procede cuando “se trata de hechos graves”, como afirma el presidente del Decimo Juzgado de Instrucción del Distrito Nacional, magistrado José Alejandro Vargas. Muy por el contrario el legislador dispuso que la conciliación procede incluso en casos tan graves como lo puede ser un homicidio culposo que conlleva la muerte de una persona y la pérdida irremediable del derecho fundamental más valioso que es el derecho a la vida. En el caso específico de Odebrecht, el Código Procesal Penal admite la conciliación en caso de “infracciones que admiten la suspensión condicional de la pena” (artículo 37.5), es decir, aquellas en que “la condena conlleva una pena privativa de libertad igual o inferior a cinco años” (artículo 341.1) y en donde “el imputado no haya sido condenado penalmente con anterioridad” (artículo 341.2). Resulta incontestable que para el caso de la persona moral Odebrecht, a la cual no le es imponible una pena privativa de libertad –sino una pena de cierre o intervención de 2 a 5 anos y multa equivalente al duplo de las recompensas ofrecidas, conforme el articulo 6 de la Ley 448-06 sobre soborno en el comercio y la inversión- y al no haber sido condenada penalmente con anterioridad, procede la conciliación.

c) Por último, a pesar de que tanto el Ministerio Publico como Odebrecht solicitaron al juez Vargas, y como el mismo lo reconoce, utilizar o bien “una solicitud de una medida de solución alternativa” (en el caso del Ministerio Publico) o bien “conforme las disposiciones del artículo 370, numeral 6, del código procesal penal la aplicación de un criterio de oportunidad” (como pidió Odebrecht), el juez, teniendo abierta estas posibilidades, como el propio magistrado admite en su decisión, prefirió declarar inadmisible el procedimiento de homologación del Acuerdo, en lugar de ejercer sus legítimos e incuestionables poderes de oficio para reconfigurar la solicitud de homologación a fin de validar el acuerdo a partir de un criterio de oportunidad, en este caso específico el supuesto contemplado por el artículo 370.6 del Código Procesal Penal, solicitado particularmente por Odebrecht y el cual cabía perfectamente dentro de “una medida de solución alternativa” expresamente solicitada en sus conclusiones por el Ministerio Publico.

Esto, además, en el fondo, no es más que una violación del principio de la obligación de decidir a cargo de todo juez y en virtud de la cual “los jueces no pueden abstenerse de fallar so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni demorar indebidamente una decisión” (artículo 23 del Código Procesal Penal).

Por si lo anterior fuera poco, la actuación del juez Vargas de negarse a usar sus legítimos poderes de oficio, aparte de que es un clara denegación de justicia a la luz del articulo 23 antes indicado, es también una violación del principio de la tutela judicial diferenciada, establecido por el artículo 7.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales y que ordena que todo juez o tribunal “está obligado a utilizar los medios más idóneos y adecuados a las necesidades concretas de protección frente a cada cuestión planteada, pudiendo conceder una tutela judicial diferenciada cuando lo amerite el caso en razón de sus peculiaridades”.  Ello es una clara consecuencia del derecho a una tutela judicial efectiva, pues, como bien señala Alexy, “condición de una efectiva protección jurídica es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos.”[i] Este derecho a la tutela judicial diferenciada, consecuencia del derecho a una tutela judicial efectiva, y del cual goza tanto Odebrecht como el Ministerio Publico, este último como parte de un Estado cuyo único derecho fundamental del que es titular es el derecho a un debido proceso del cual forman parte aquellos, es un derecho de aplicación directa e inmediata que no requiere, para ser eficaz, la obligatoria intervención del legislador.

    Es absurdo pensar que el juez deja de tener el deber de tutelar de forma efectiva los derechos solamente porque el legislador dejó de establecer una norma procesal más explícita.

“Si la técnica procesal es imprescindible para la efectividad de la tutela de los derechos, no se puede suponer que, ante una omisión del legislador, el juez nada puede hacer. Esto por una razón simple: el derecho fundamental a la efectividad de la tutela jurisdiccional no se vuelve solo contra el legislador, sino también se dirige contra el Estado-Juez. Por ello, es absurdo pensar que el juez deja de tener el deber de tutelar de forma efectiva los derechos solamente porque el legislador dejó de establecer una norma procesal más explícita. Como consecuencia de ello, hay que entender que el ciudadano no tiene un simple derecho a la técnica procesal evidenciada en la ley, sino un derecho a un determinado comportamiento judicial que sea capaz de conformar una regla procesal acorde con las necesidades del derecho material y con los casos concretos.”[ii]